Firmino Alves Lima
A discussão sobre a AIDS e as relações de trabalho tem como ponto central a discriminação do portador do vírus HIV, por parte do empregador. Na jurisprudência trabalhista brasileira, a maior motivação verificada nas decisões que tratam da discriminação nas relações do trabalho é o porte do vírus HIV e a aquisição da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (SIDA), mais conhecida pelo acrônimo derivado da língua inglesa como AIDS.
Inicialmente, o empregado deve confirmar, mediante opinião médica segura e irrefutável, o porte do vírus HIV da AIDS. Isso significará que ele possui uma deficiência imunológica até o presente momento incurável, e que pode levá-lo à morte em prazo indefinido. O sofrimento psicológico que o portador passa a ter a partir dessa constatação é incalculável.
A primeira pergunta é se o portador revela a seu empregador a sua situação. Nesse ponto, é preciso entender que ele tem direitos e, para a segurança do seu exercício, seria fundamental que revelasse sua situação ao empregador ou contratador de serviços, de preferência de modo formalizado. Com a comunicação certificada ao empregador o portador terá melhores condições de se defender de uma postura discriminatória. Sugere-se a apresentação da confirmação do porte ao departamento de medicina de trabalho do empregador ou contratador de serviços.
A discussão mais recorrente na doutrina e na jurisprudência é sobre os fundamentos jurídicos para proibição da dispensa imotivada de trabalhador portador do vírus. A atitude discriminatória atenta contra a dignidade da pessoa humana. E a proteção contra a discriminação é uma determinação que vai muito além do trato igual, pois pressupõe a defesa da referida dignidade.
A proteção contra a despedida arbitrária ainda não foi regulada por lei complementar, como exige o inciso I do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, havendo grave omissão legislativa. Pela analogia do artigo 165 consolidado, a dispensa arbitrária é aquela que não seria fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico, ou financeiro.
Cabe apontar um fato incontestável: o fato de portar o vírus da SIDA/AIDS traduz em constrangimento geral e situação de repulsa social, decorrente principalmente da ignorância da população em geral em relação à sua forma de contágio. Tal comportamento deriva da ignorância sobre esta doença, cuja transmissão pode se dar do modo mais comum por relações sexuais sem uso de preservativos, contágio sanguíneo ou partilha de materiais usados para infusão de drogas, entre outros.
Infelizmente a sociedade discrimina seus doentes. Não basta ir muito longe para lembrar como os portadores de hanseníase eram e ainda são tratados, com drástico isolamento. Infelizmente, uma pessoa que porte o vírus HIV tem obstáculos sociais sérios.
A situação de portador do vírus é efetivamente especial. A enorme maioria dos atos da vida normal de uma pessoa pode ser praticada pelo portador, com exceção de muito poucas atividades. Temos que lutar para que o portador tenha uma vida mais próxima da normal possível, e procurar sentir-se uma pessoa o mais normal possível. No entanto, nossa sociedade é altamente discriminatória, muito mais ainda mais ao proclamar uma falsa apologia da saúde e da perfeição do corpo humano.
Nesse sentido, a lição de Luiz Otávio Linhares Renault é muito oportuna ao afirmar que ninguém desconhece que o portador de vírus HIV e o aidético, em geral, sofrem discriminação pelo indivíduo, pelo grupo, pela sociedade e pela empresa. Pensar o contrário é ignorar a realidade.
No Brasil, temos algumas normas legais que proíbem a discriminação. A mais importante delas é o artigo 3º, IV, da Constituição Federal de 1988, a qual menciona que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (g.n.). Ela impõe aos agentes do Estado brasileiro o combate de todas as formas de discriminação, sem exceções, inclusive pelo porte do vírus HIV.
Alguns outros diplomas regulam a proibição de discriminação no trabalho, em especial dois diplomas legais, a Lei 9.029/95 e a Convenção 111 da OIT.
A Lei 9.029/95, em seu artigo 1º, proíbe a dispensa fundada em motivos discriminatórios, sendo que a enumeração de motivos ali prevista é exemplificativa e não taxativa. Efetivamente, não conseguiria o legislador prever todas as hipóteses de discriminação possíveis. Insta ponderar que é princípio internacional das normas antidiscriminatórias que a enumeração dos motivos de discriminação é exemplificativa, salvo se na norma antidiscriminatória houver disposição expressa neste sentido, como bem explica Marc Bossuyt .
Por outro lado, se a lei ordinária fosse limitativa, entraria em choque com o princípio estabelecido na norma constitucional fundamental, no sentido de que todas as formas de discriminação devem ser combatidas, sem exceções. O princípio da ampla proibição de discriminação no direito brasileiro, consolidado em várias normas constitucionais, não poderia deixar sem amparo os portadores do vírus.
Ainda é importante considerar que a proibição da discriminação é um princípio do direito do trabalho, segundo vários autores, merecendo maior destaque a consideração de Américo Plá Rodriguez , um célebre autor sobre o assunto. Alfredo J. Ruprecht também destaca a não discriminação como princípio do direito do trabalho, em face de várias aparições em convenções e tratados internacionais, em especial a figuração no próprio Tratado de Versalhes .
A obrigação de não discriminação é adotada como direito fundamental do trabalhador pela Organização Internacional do Trabalho, conforme o texto aprovado pela Conferência Internacional do Trabalho na sua 86ª reunião em 18 de junho de 1998, em que seu artigo 2º considera como princípio relativo aos direitos fundamentais do trabalho, no item “d”, a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação .
Assim, por se tratar de princípio de direito do trabalho, a referida lei ordinária de cunho preponderantemente trabalhista, deve ser interpretada como perfeitamente aplicável aos casos de discriminação por porte do vírus HIV, em atendimento ao princípio da ampla proibição de discriminação vigente no nosso ordenamento e sendo um princípio do direito do trabalho.
Já temos decisões neste sentido, merecendo destaque uma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, a qual demonstra com clareza sua aplicabilidade ao caso dos portadores do vírus HIV, como trecho de sua ementa afirma que se o reclamante estava protegido pelo manto da estabilidade e não tendo a reclamada encerrado suas atividades, com base no que dispõem o art. 1º, da Lei nº 9.029/95 e o inciso IV do artigo 3º da Constituição Federal, não há o que falar em dispensa para contenção de despesas. A Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação e elenca, entre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana .
O artigo 1º da Lei 9.029/95 proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, pelos motivos expostos na norma, a saber sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. No entanto, discriminações como o fato de ser reclamante em processo trabalhista, ex-detento, não ter “boa aparência”, ser obeso, entre outras, também estão proibidas pela referida norma. Ela somente citou os motivos mais comuns. A referida norma proíbe a dispensa ou qualquer outro ato discriminatório, sendo que o artigo 4º prevê as penalidades cabíveis, ou seja, a readmissão ou a percepção da remuneração do período de afastamento em dobro, devidamente corrigida e acrescida de juros de mora vigentes. Assim, a referida norma pode ser aplicável para proibir a dispensa discriminatória nas situações de porte do vírus HIV.
Por outro lado, a Convenção 111 da OIT é norma internacional, ratificada pelo Brasil, amplamente aceita e perfeitamente aplicável ao caso dos portadores do vírus HIV. Diz a referida norma internacional, na opinião do autor com a força de norma constitucional vigente conforme o § 2º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, antes da Emenda Constitucional nº 45, que é discriminação toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão . A previsão da Convenção nº 111 da OIT não abrange expressamente o portador do vírus HIV, no entanto, trata-se de norma aberta. Marzia Barbera realça que o rol dos motivos ilícitos na Convenção 111 da OIT não é taxativo, na medida em que a própria Convenção permite que o elenco feito no texto convencionado pode ser integrado com outros motivos operados pelos Estados Membros . A condição de enumeração aberta da Convenção 111 permite assumir um princípio de não limitação dos motivos da discriminação nas relações do trabalho. Assim, tal norma também é aplicável ao caso do porte do vírus HIV, para coibir a dispensa ou qualquer outro tratamento discriminatório, seja ele antes, durante ou depois do contrato de trabalho.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ainda não vem adotando os dois diplomas acima, mas reconhece expressamente o princípio da proibição da discriminação, com fundamento nas mencionadas normas constitucionais. Em uma decisão, assinala expressamente que o repúdio à atitude discriminatória, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV), e o próprio respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, inciso III), sobrepõem-se à própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do vírus HIV estabilidade no emprego .
Resta ainda ponderar que o portador do vírus HIV, conforme o artigo 1º, I, “e”, da Lei 7.670/88, tem causa que justifica a obtenção do auxílio doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência. Logo, a dispensa não pode ser efetivada de qualquer modo, eis que ao portar o vírus HIV e, podendo imediatamente receber auxílio-doença, independentemente de qualquer meio, deve ser aplicada a regra do artigo 476 que não permite a dispensa de empregados, diante da suspensão do contrato de trabalho.
Uma das maiores dificuldades enfrentadas pelo portador é comprovar que foi vítima de discriminação em uma relação de trabalho. Trabalhadores contratados, candidatos e ex-trabalhadores discriminados têm muito maior dificuldade na produção da prova dos atos discriminatórios, seja pela falta de acesso aos dados e testemunhas que presenciaram uma decisão discriminatória, seja pela vantagem econômica de seu oponente que prejudica, senão inviabiliza, a produção da prova favorável às suas alegações. Exigir do portador uma prova cabal, praticamente é negar o direito e permitir impunemente a discriminação. É amplamente reconhecida pela doutrina internacional a dificuldade de um empregado discriminado provar suas alegações em juízo, muito mais potencializada nos casos de discriminação por efeito adverso (também conhecida como indireta ou reflexiva pela terminologia européia), situação nascida de ato neutro ou aparentemente despido de qualquer efeito discriminatório, mas que provoca impacto discriminatório sobre determinada pessoa ou grupo de pessoas envolvidas, até mesmo sem intenção.
Algumas decisões da Justiça do Trabalho têm exigido do empregado a prova de qualquer atitude discriminatória, algumas até de forma cabal e irrefutável, o que, no nosso entendimento, não é o melhor posicionamento. O empregador ou contratante possui uma enorme vantagem na capacidade de produção de provas sobre atitudes discriminatórias, dispõe de total acesso à documentação relativa ao caso, tem acesso a dados fundamentais, dos quais pode muito bem dispor ou omitir em juízo sem a ciência da parte contrária, possui maior capacidade de arregimentar testemunhos (sem contar o notório poder coercitivo sobre eles pelo poder da dispensa), poder econômico para comprovar suas alegações com estatísticas, levantamento de históricos e um grande número de elementos probantes de grande importância. Como bem disse Estevão Mallet, a atuação do juiz de forma rigorosamente igual entre as partes estaria trazendo a desigualdade das partes para dentro do litígio , situação essa inaceitável.
Exigir do discriminado a prova da discriminação, ainda mais de forma cabal e irrefutável, chega a ser cruel. Em nada adianta nossa Constituição e nossas leis propugnarem pela igualdade substantiva e a melhoria da condição social dos menos favorecidos, se o acesso a uma provisão jurisdicional justa não é pleno. A inversão do ônus da prova é um fator importante para a defesa dos direitos dos hipossuficientes em Juízo. Prova disso é o reconhecimento expresso dessa necessidade imposta na defesa dos interesses do consumidor, no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor .
No caso de questões envolvendo a discriminação por porte do HIV, resta saber qual a regra ordinária de experiência. Por estar mais próxima à noção de justiça, a igualdade pressupõe a sua aplicação, por ser uma noção mais próxima do sentido comum de justiça. Por dedução, as distinções tendem a apresentar mais sinais de injustiça, demandando razões justificáveis para que subsistam, segundo a expressão de Berlin, “a igualdade não necessita de razões, mas sim a desigualdade” . Mais ainda, a proibição da discriminação, como atitude atentatória à dignidade da pessoa humana, exige uma valoração muito rigorosa e uma justificativa particularmente forte para uma disparidade de tratamento. Marzia Barbera assevera que, por ser o empregador o detentor do poder de estabelecer distinções, estas deverão estar condicionadas a justificações, exigindo do empregador a prova primária da existência de pressupostos de fato que permitam o exercício desse poder .
A jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América é decisiva em favor do deslocamento do ônus da prova. Do mesmo modo, a Diretiva 97/80 da União Européia, de 15 de dezembro de 1997, tem um papel fundamental ao prever expressamente a inversão do ônus da prova nos casos de discriminação.
Deste modo, a prova de que não houve discriminação deve ser feita pelo empregador de modo cabal, com uma prova sólida e incontestável, que o tratamento diferenciado se deu por motivos alheios ao fato de portar o vírus HIV. Mas para isso, como já foi dito, é importante que o autor de um processo tenha em mãos confirmação que o empregador sabia de seu estado.
A defesa dos interesses do portador do vírus HIV deve ser feita perante a Justiça do Trabalho. Se anteriormente a jurisprudência já era pacífica, atualmente, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, fica mais claro ainda que os pedidos de reintegração, bem como os de reparação de danos morais e materiais, os pedidos de abstenção de conduta discriminatória e outras providências nesse sentido, deverão ser ajuizados na Justiça do Trabalho.
A luta pela dignidade do portador do vírus HIV tem um bom início. Mas ainda falta muita coisa, uma vez que não basta coibir atitudes discriminatórias com mera repressão dos discriminadores, precisamos de atitudes inclusivas. As ações afirmativas são um bom caminho, mas também não são suficientes. A maior batalha a ser travada é a mudança da mentalidade em torno da deficiência imunológica. É possível conseguir grandes avanços, mas é no trabalho cultural, fundado na conscientização da existência de um preconceito, na aceitação da diversidade, no respeito pela pessoa humana e no intenso e normal convívio com as pessoas portadoras do vírus, é que podemos entender que haverá um efetivo combate à discriminação no trabalho.
Firmino Alves Lima é Juiz do Trabalho e Pres. Da Amatra 15 (Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho de Campinas)
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